深圳公司清算律师推荐:公司自行清算实务研究
来源:谢烨蔓、宁新波 | 作者:谢烨蔓、宁新波 | 发布时间: 2022-07-04 | 372 次浏览 | 分享到:

《公司法》第183条规定,公司因营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现、股东(大)会决议解散、依法被吊销营业执照、责令关闭、被撤销而解散的,或因经营管理发生严重困难被法院解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。据此,在公司因上述原因解散后,依法将进入清算阶段。清算分为自行清算和强制清算。自行清算是指公司自行成立清算组进行清算;强制清算是指由于公司未在规定时间内成立清算组进行清算,经债权人、股东、董事或其他利害关系人申请,法院指定有关人员组成清算组进行清算。本文将对公司自行清算相关实务问题展开研究。


一、清算义务人与清算人之辨析


清算义务人与清算人是两个容易被混淆的概念。清算义务人指的是依据《公司法》第183条有义务在公司解散事由出现之日起十五日内成立清算组,启动清算程序的主体。但《公司法》并未明确提出清算义务人的概念,直到《民法总则》出台后,清算义务人才在立法层面成为一个法定概念。清算人与清算组为同一概念,学术界一般称之为清算人,立法及实务界一般称之为清算组。


(一)清算义务人


1、清算义务人的范围


清算义务人的范围大致经历三阶段的演进。第一阶段,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称“《公司法司法解释二》”)第18条的规定,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算的,应依法承担相应的责任。据此,有限责任公司的清算义务人为公司股东,股份有限公司的清算义务人为公司董事和控股股东。


第二阶段,有限责任公司的清算义务人是否包括全体股东,一直以来都存在争议。2012年9月18号,最高人民法院发布的指导案例9号案件(上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案)中,法院认为有限公司的全体股东在法律上应一体作为公司的清算义务人,无论股东在公司中所占股份为多少、是否实际参与公司的经营管理,在公司被吊销营业执照后,都有义务在法定期限内依法对公司进行清算。但这在实践中也带来了一系列问题,一些僵尸企业由于历史原因未及时清算导致无法清算,一些职业债权人专门收购此类陈年旧账,请求有限责任公司的全体股东承担责任,包括从未参与公司经营、与公司无法清算没有因果关系的小股东,从而出现有失公平的情况。2019年11月8日,最高人民法院印发《全国民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”),第14条明确有限公司的清算义务人不应是全体股东,不参与公司经营管理的小股东可以举证免责。如果股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施,或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理,以不构成怠于履行义务为由,主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院依法予以支持。《九民纪要》的观点为当前主流观点,至此,关于有限责任公司的清算义务人是否包括全体股东的争议定纷止争。


第三个阶段,2017年10月1日,《民法总则》正式实施,第70条规定:“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”后来的《民法典》沿用了《民法总则》该条规定。由此引发的争议是有限责任公司的清算义务人究竟是股东还是董事。对此,有观点认为基于现代公司所有权与经营权分离的治理结构,董事作为公司执行机构的人员,更了解公司的经营情况,更适合担任清算义务人;也有观点认为根据我国现状,很多股东直接参与公司经营,无论如何不能将其排除在清算义务人之外。目前,司法实践中还是延续了将股东作为有限责任公司清算义务人的做法。但我们从《公司法(修订草案)》第228条“董事为公司清算义务人,应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。”可以看出,未来清算义务人可能修改为董事。


2、清算义务人的责任


《公司法司法解释二》规定了清算义务人五种责任情形,包括:(1)逾期清算,如果清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人有权主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任;(2)无法清算,如果清算义务人因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任;(3)恶意清算,如果清算义务人恶意处置公司财产给债权人造成损失,债权人有权主张其对公司债务承担相应赔偿责任;(4)虚假清算,如果清算义务人未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人有权主张其对公司债务承担相应赔偿责任;(5)未经清算即注销,如果公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,清算义务人应当对公司的债务承担清偿责任。


五种责任情形中,最常见的就是无法清算的责任。该责任以因果关系为构成要件,即清算义务人怠于履行义务与公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算具有因果关系。如果不具有因果关系,例如公司主要财产、账册、重要文件等灭失是由于火灾造成的,则清算义务人无需对公司债务承担连带清偿责任。在举证责任方面,债权人应当就公司主要财产、账册、重要文件灭失,无法进行清算承担初步的举证责任。如果清算义务人否认该事实,应当由其举证证明其并不存在怠于履行清算义务的行为,或者其已经为积极履行清算义务进行了相应准备,或者其怠于履行清算义务与无法清算之间并不存在因果关系。如此分配举证责任的原因在于债权人作为外部人员,难以接触到公司的主要财产、账册或重要文件,难以举证,因此在其完成初步举证责任后,应由清算义务人进行举证。


(二)清算人


1、清算人的范围


《公司法》第183条规定有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。


有观点认为,《公司法司法解释二》第18条是对《公司法》第183条的解释,从前者可以解读出后者是对清算义务人的规定,后者所称“清算组由……组成”实际上指的是有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或股东大会确定的人员作为清算义务人,有义务成立清算组,而不是指有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或股东大会确定的人员作为清算组成员。对此,最高人民法院在2008年版《最高人民法院关于公司法司法解释(一)(二)理解与适用》中持同样的观点,但在之后的2015年版《最高人民法院关于公司法司法解释(一)(二)理解与适用》中又删除了原表述,并在解释清算组成员可否为法人时认为“根据《公司法》规定,有限责任公司的清算组由股东组成。但是,股东并不限于自然人,可以是法人也可以是自然人。……因此,清算组既可以是法人也可以是自然人”。由此可以推测,最高人民法院后来倾向于认为《公司法》第183条仍然是对清算组成员的规定。


但这并不意味着有限责任公司的清算组成员必须由股东甚至是全体股东担任,在2015年版《最高人民法院关于公司法司法解释(一)(二)理解与适用》论及清算组成员如何产生时,最高人民法院表示“公司完全有权自主决定由公司的出资者、经营管理人员或者聘请具有专业知识和技能的人员进行清算”。实践中,由于清算工作往往事务繁杂且专业性较强,公司股东会有权自主决定聘请非股东的专业人士加入清算组。需要注意的是,未被任命为清算组成员的执行清算事务的工作人员为清算人的辅助人员,而非清算人。


股东参加清算组的权利属于股权中的共益权,应遵从资本多数决规则。清算组仅是公司清算阶段的执行机构,而非议事决策机构,公司股东会可以决议确定由部分股东参加清算组。未能参与清算组的股东可以通过审议清算方案和清算报告、对违法清算申请启动强制清算程序、追究清算组成员的责任等方式来实现自己对清算活动的参与及监督。相关案例如下表:


2、清算人的职权


《公司法》第184条规定清算组在清算期间行使下列职权:(1)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(2)通知、公告债权人;(3)处理与清算有关的公司未了结的业务;(4)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(5)清理债权、债务;(6)处理公司清偿债务后的剩余财产;(7)代表公司参与民事诉讼活动。


(1)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单:清算组成立后,将全面接管公司的财产、印章、账簿、文书等资料与财产,并对公司的财产展开全面的清理,分别编制资产负债表和财产清单。资产负债表利用会计平衡原则,以特定日期的静态企业情况为基准,反映公司的财务状况,包括资产、负债和股东权益状况;财产清单是公司全部资产的明细表,包括公司的固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。一般情况下,清算组会聘请会计师事务所进行专项清算审计,还可能聘请评估机构进行财产评估。


(2)通知、公告债权人:《公司法》第185条及《公司法司法解释二》第11条规定,清算组应当自成立之日起十日内将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并于六十日内根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。通知和公告是并列的两种方式,适用于不同类型的债权人,通知适用于已知债权人,公告适用于未知债权人。


(3)处理与清算有关的公司未了结的业务:根据《公司法》第186条的规定,清算期间,公司不得开展与清算无关的经营活动。因此,对于公司未了结的业务,清算组通常会发出解除合同的通知。


(4)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款:一般情况下,清算组会聘请税务师事务所核查税务风险,办理税务注销。


(5)清理债权、债务:清算方案经股东会确认后,清算组将按照清算方案清理债权债务。债务清偿的顺序为支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款。


(6)处理公司清偿债务后的剩余财产:清偿公司债务后如有剩余财产,由股东进行分配,一般是按照出资比例进行分配,如股东之间有其他约定,按照约定执行。


(7)代表公司参与民事诉讼活动:清算期间,公司主体资格存续,由清算组代表公司,以公司名义参与民事诉讼活动。


3、清算人的责任


(1)未履行通知和公告债权人义务的责任


如前所述,清算组负有通知和公告债权人的义务。对于已知债权人,如果仅采用公告的方式,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,清算组应当对债权人的损失承担赔偿责任。因此,如何界定已知债权人的范围显得至关重要。一般认为,已知债权人应为特定的人,不特定的债权人属于未知债权人范畴;除主体确定外,该债权人的联系信息亦应确定,可以与之取得联系;债权也应当是明确存在的,至于债权数额确定与否、履行期限届满与否均不影响已知债权人的认定。是否“已知”应以清算组是否知情为标准,同时要求清算组尽到勤勉尽责的义务,通过一切可能的途径进行全面调查,即清算组知道或应当知道的债权人。在自行清算中,清算组成员为股东,对公司的经营管理较为熟悉,较之强制清算,更容易确定已知债权人的范围。


以上要件中,如何认定“债权明确存在”在实践中存在争议。如果已有生效判决确认该债权,一般应认定为债权明确存在。如果尚未经过生效判决的确认,但清算组掌握交易信息,例如合同、账册、决议、往来函件等有记载,则应认定债权明确存在。相关案例如下表:


在确定了已知债权人的范围后,还有一个问题就是如何通知才能被视为有效的通知。根据《公司法司法解释二》的规定,清算组应当书面通知已知债权人,因此不能简单以口头或电话形式进行通知。书面通知包括直接送达、邮寄、传真等方式。出于保留证据的考虑,实践中大多采取邮寄的方式进行通知。邮寄时,应注意妥善填写及保存邮寄单。邮寄后,应注意关注邮寄的状态,如未妥投,应及时采取其他方式重新送达。


(2)因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的赔偿责任


《公司法》第189条规定,清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。《公司法司法解释二》第23条规定,清算组成员违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。对于非股东、非公司员工的清算组成员,同样需要承担上述责任。该责任性质为侵权责任。


根据《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》的观点,对于清算组未依法履行清算义务的行为,清算组成员应当对外承担连带责任,因为清算组成员是作为一个共同体一同管理公司清算事务,每一个成员都应当依法履行清算组职责,自然也应“权利共享、风险共担”。部分清算组成员对债权人承担赔偿责任后,可以向有过错的成员追偿,要求按照过错大小予以分担。


二、自行清算的基本流程及期限


(一)自行清算的基本流程图


除法律另有规定外,在自行清算中公司可以根据实际情况安排清算工作。因此,本流程图只是一般公司自行清算的常规计划,仅供参考,公司可根据实际情况及进度进行调整。


(二)对未履行完毕合同的处理


根据《公司法》第186条的规定,清算期间,公司不得开展与清算无关的经营活动。因此,在清算过程中,清算组会通知相对方解除合同。同理,由于公司不再具备从事商业经营之行为能力,导致合同目的不能实现的,相对方亦有权主张解除合同。


(三)清算方案与清算报告之辨析


清算方案与清算报告均为清算组需要制定的文件,且均需要报股东会确认。根据《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》,所谓清算方案,是指清算组在清查公司财产、确认公司债权后,依法制定的关于如何清偿公司债务、分配公司剩余财产的一整套计划。它是清算组用以处理公司清算事务、了结公司债权债务关系的基本法律文件,主要内容包括:1、公司资产和负债情况;2、公司主要财产清单、财产作价依据和方式;3、债权、债务清单和债权、债务处理办法以及剩余财产分配办法等。


根据《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用(注释版)》,清算报告是指公司清算结束后,由清算组制定的报告,主要内容包括:1、公司的基本情况;2、财产清算与评估情况,包括资产认定及清理情况、清算组接管的情况、债权清回情况、债权的认定及清偿情况。


从内容上来看,清算方案与清算报告有一定的重叠,但二者制定的时间和阶段不同,清算方案是检验清算报告的依据之一,清算报告应当以清算方案为基础,审核清算方案规定的各项内容是否都已经落实。


三、国有企业自行清算的特殊规定


国有企业全面深化改革的一项重要工作内容就是“瘦身健体,提质增效”,其中包括对国有企业中不符合产业布局结构又连年亏损的“僵尸企业”进行有效处置。依法进行清算并注销登记,则是处理“僵尸企业”的最终解决方式。国有企业作为一般商事主体,与普通公司的清算程序大致相同,但鉴于其国资属性,在自行清算中也有其特殊之处。本部分将集中分析公司型国有企业自行清算的特殊规定,分为国有出资公司的特殊规定及国有独资公司的特殊规定,国有出资公司指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。


(一)国家出资公司的特殊规定


《企业国有资产法》第37条规定:“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项,应当听取企业工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”据此,国家出资公司决定解散并清算的,应当听取工会及职工的意见。


《企业国有资产法》第47条规定:“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制,转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。”据此,除国有参股公司外,国有出资公司在进行清算时,应当按照规定对有关资产进行评估。


同时,由于自行清算过程中涉及国有资产的处置,国有及国有控股企业、国有实际控制企业应当按照《企业国有资产交易监督管理办法》的规定,履行相应的审批程序,交易达到一定金额的还应当履行评估程序和进场交易程序。


(二)国有独资公司的特殊规定


《公司法》第66条规定:“国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。”据此,国有独资公司决定解散并清算的,应当由履行出资义务的国有资产监督管理机构决定;重要的国有独资公司决定解散并清算的,由国有资产监督管理机构审核后,还应报同级人民政府批准。


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