内容提要：目前关联企业这种企业模式在我国大量存在并有进一步发展的趋势，因此，无论是规范公司设立及运营的公司法还是规范公司退出及再生的破产法均需要对关联企业涉及法律问题作出回应。但令人遗憾的是新破产法并未对关联企业合并破产作出明确的规定，导致司法实践存在无法可依的尴尬局面。本文拟在明确关联企业合并破产现实意义上的基础上，提出有条件的例外适用关联企业合并破产，同时在吸收国外实质合并原则的基础上就具体适用关联企业合并破产提出建议。另外考虑到目前现实之需要，在现阶段律师担任关联企业破产管理人时如何进行合并破产提出操作原则和思路，希望借此为我国将来建立合并破产制度提供借鉴和参考。

一、问题的提出

笔者曾经看到一个关于涉及关联企业破产财产统一分配的案例，三家企业法人系关联企业，均被基层人民法院宣告破产，三家企业的管理人均是同一班人。在债权人会议上，管理人以三家破产企业[1]管理机构混同，债权债务混合，职工相互混合等事实，认为三个破产企业并非严格意义上的独立法人，因此，管理人提出《破产财产合并、统一清偿方案》，拟对三家企业进行合并审计和评估、并将三家企业的破产财产作为一个整体拟订分配方案，对全部普通债权人按统一清偿率进行清偿，并要求债权人发表意见。[2]这个案例反映出目前在司法实践中争议颇大的关联企业合并破产法律问题，尽管我国关于关联企业的合并破产仍是立法空白，但司法实践中已存在不少进行合并破产的许多案例。由于相关立法已严重滞后于司法实践及现实需要，导致关联企业合并破产中存在无法可依，裁判标准及司法不统一的诸多问题。

同时，关联企业合并破产涉及的一系列法律问题给律师担任关联企业破产管理人带来极大的困难和障碍，这一点笔者在作为管理人参与多家破产企业的破产实务中深受同感[3]，关联企业在何种情形下能够进行合并破产，如何操作合并破产具体程序、实施合并破产的存在什么法律后果等等。因此，本文拟结合有关立法及司法实践对关联企业合并破产涉及的法律问题作一粗浅探讨，以期为相关法律制度的完善及律师担任关联企业破产管理人实务操作提供借鉴和参考。

二、关联企业合并破产的评析

（一）关联企业合并破产概念

目前我国尚未有任何法律、法规及规范性文件提出合并破产的概念，与之相关的提法主要包括打捆破产、连带破产、关联破产等等。因此，各方从不同的角度对合并破产提出不同定义，主要有包括：合并破产是指将母子公司视为一个法人实体进行破产清算的情况或制度，在该制度下，母子公司（无论有多少个子公司）的资产、债权、债务均一并处置，所有债权人在同一比例下清偿。[4]打捆破产是司法实践中形容将母子公司共同进行破产清算，进行财产和债权人的合并的一种俗称。[5]母子公司连带破产不属于法律概念，该所谓连带并非法律意义上的连带责任的“连带”，而是一种合并破产或虽未合并但因受母公司破产事项的牵连而单独破产的事实。[6]不难发现，我国理论界及实务界提及的合并破产针对的对象是母子公司这种特殊的关联企业，而未包括其他存在关联关系的关联企业，合并破产的法律后果也仅限于资产和负债的合并，而未涉及合并企业间的债权债务等关系的处理，因此，我国的合并破产理论存在相当的局限性。而在美国处理关联企业破产案件中，通过“程序规则和经典案例加上美国第二巡回上诉法院在20世纪70年代曾做出一系列的裁决，最终使实质合并成为处理集团公司破产的一个重要方法”[7]这就是美国法官根据衡平法则创造出的一种公平分配破产财产的救济措施——实质合并原则。实质合并原则也称实体合并原则，是将已破产之多数关联企业的资产与债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权额比例分配予该集团之所有债权人，并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起。[8]因此，借鉴和吸收美国的实质合并理论必将使得我国司法实践中的“合并破产”、“打捆破产”走向规范，找到理论依据。

（二）关联企业合并破产的现实意义

传统的商事法律是围绕自然人股东及单一企业形态发展起来的，所有权比较明确，其法律关系也比较简单。而在当今的经济生活中，企业已经由最初的单一企业形态演变为关联企业以及企业集团形态，而且关联企业及企业集团数量集聚增加、规模迅速壮大，关联企业及关联企业之间的关联交易已成为一种重要的经济现象，并且日趋复杂化和国际化。关联企业的出现，打破了既有商事法律建立的平衡和秩序，动摇了规范企业行为的传统法律框架和风险配置机制。因此，关联企业破产问题上如果固守关联企业单独破产原则不可避免会出现诸多实务中无法解决的法律问题，进而冲击最终破坏破产法确立的公平原则。

1.在关联企业独特的企业结构及交易模式中，一家关联企业可能为了整个集团的最大利益或甚至仅为了个别姊妹公司的利益，而牺牲了自己的利益。因此，在关联企业盛行这种利益输送的情形下，“牺牲小我，完成大我”而成就某家关联企业的奇特现象，随之而来的，便使得这家被牺牲的公司债权人可获清偿的资产减少。相反，受益的其他关联企业提供担保清偿其债权人的资产却随之不当增加。当上述关联企业一家或几家进入破产程序后，法律必须介入调和此种异常、不合理的现象，否则对于被牺牲的公司债权人是不公平的。最为令人遗憾的是，现有破产法并未就此问题确定相应的对策，而且关于破产撤销权、破产无效行为等涉及债务人破产财产的相关规定在处理上述现象时也显得相当苍白无力。

2.关联企业在法律上都是独立的人格主体，它们之间可以进行市场交易，发生债权债务关系。但在实际经济生活中，由于关联因素的存在，关联企业之间的债权往往不是基于普通合同的目的，而只是为了逃避股东风险或转移利润，而这些债权又大都具有合法的形式，所以一旦其中一家关联企业破产，作为债权人之一的其他关联企业自然要“理直气壮”地主张其债权，只要形式合法，按照传统的债权人平等原则，法院并不能深究债权的实质如何，一律和其他一般债权人一起平等受偿。这无疑有悖于破产法公平保护所有债权人的初衷，“公平”便如同空中楼阁。真因为如此，在司法实践中关于关联企业间债权争议非常突出，给管理人工作带来非常大的压力。[9]

3.由于我国的关联企业发展尚处于初级阶段，关联企业之间存在资产混同、账目不清、相互保证、人员混同、经济利益一体化现象较为普遍，因此，多数关联企业的破产比一般企业破产复杂得多，如适用传统单独破产原则，关联企业需要分别进入破产程序，分别聘请管理人，需要对关联企业之间的混合的资产归属作出硬性划分，也需要对关联企业间债权交叉保证等事项作效力与受偿余额等问题的认定，这必然造成效率低下，案件久拖不决，破产成本巨大。特别象涉及德隆系等大型企业集团的破产案件，许多公司仅仅是作为壳公司存在，其并没有实际经营业务而且相互之间存在资金调配、资产混同等非正常的交易行为，如仍坚持单独破产原则，需要对众多公司逐一进行破产清算，无疑是对破产法律制度追求的公平和效率的最大的讽制。但如果适用合并破产原则，破产程序得到极大简化，在保证程序与实体公正、合理的前提下，具有极强的经济性，能收到事半功倍之效能。

因此，单独破产固然能够遵守传统的民商法律规定，例如独立法人制度、有限责任制度、债权平等原则等等。但由于关联企业破产过程中存在如上现实情况，必然需要相应制度进行规范，以作为单独破产原则的有益补充，这就是在特殊情形下关联企业破产时适用合并破产原则。这一点事实上已经在我国的司法实践中得到体现，只不过需要我们对该制度进行系统性研究并经实践检验后成为相应成文具体规定。

三、关联企业合并破产与几种说法的区别

本文中提出的关联企业合并破产具有特别意义，是对国外设立的实质合并原则的吸收和借鉴。因此，在我国司法实践中需要特别注意对关联企业合并破产与其他提法的区别，这样有助我们更加理解和把握关联企业合并破产的精髓所在。

（一）合并破产与合并审理

由于企业法人财产的独立性原则，必然要求在企业破产是依法对一个独立的企业法人的资产、债权债务进行清理，并以该企业法人的责任财产公平清偿给该企业法人的所有债权人的特殊程序。[10]因此，根据目前《企业破产法》以单体企业破产的立法理念及最高人民法院的司法解释的规定，人民法院会以一个企业法人的破产程序作为一个破产案件。另外，根据《企业破产法》第三条规定“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”以及最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二条规定“基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖”，由于关联企业住所地（指主要营业地或主要办事机构所在地）不同，关联企业可能存在同一地区由不同法院管辖或不同地区法院管辖的问题。但由于司法实践过程中，由于关联企业的资产、债权债务的相互牵连，以及考虑节约破产费用及提高破产效率，有的法院和管理人提出要求将关联企业破产案件合并审理，即要求将关联企业由同一法院进行审理。

上述提及破产案件合并审理与合并破产存在本质上的差异，合并破产系实体意义上的合并，即将合并关联企业的资产、负债，使关联企业的债权人在一个程序中得到支付。而破产案件合并审理实质上是程序意义上的合并，即将关联企业破产案件集中由某一法院进行审理，类似于浙江省高级人民法院发布实施的执行案件集中管辖制度。[11]这个合并审理制度仅仅起到提高破产效率、节约司法资源及破产费用以及避免不同法院出现司法冲突的作用，对于关联企业破产来讲仍实行坚持法人独立原则。

（二）合并破产与合并资产

在司法实践中，关联企业一旦进入破产程序，管理人会根据人民法院指定全面接管破产企业，如债务人存在分支机构或没有法人资格的全资子公司财产，或者发现债务人存在股东出资不到位等各类损害债务人利益的行为和情形的，管理人将会依据“债权人利益最大化原则”通过收回或追回财产等各种方式来做大蛋糕，即通过合并资产来增加破产财产，以提高债权人清偿比例。合并资产的救济的方式主要来源于企业破产法及相关司法解释相关规定，例如对破产可撤销行为以及破产无效行为取得财产的追回[12]、要求出资人缴纳尚未缴纳的出资[13]、债务人的高管人员非正常收入和侵占企业财产的收回[14]、收回债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产[15]等等。因此，合并资产仅仅管理人根据有关规定通过收回或追回本属于债务人的财产以增加债务人破产财产而已，并没有能力和条件将其他独立的关联企业的资产也一并纳入破产财产进行分配，更不可能将其他关联企业的负债作为破产债权进行清偿。

（三）合并破产与破产赔偿

在关联企业破产前往往存在股东滥用股东权利、存在不公允关联交易等损害公司利益的行为，因此，根据《公司法》相关规定，债务人或管理人完全可以通过诉讼方式要求股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等关联方承担损害赔偿责任，例如滥用股东权利损害公司利益承担赔偿责任[16]、不公允关联交易损害公司利益承担赔偿责任[17]。上述破产企业享有的损害赔偿权利无论在进入破产程序前后均是存在的，甚至在企业未进入破产程序前股东还享有股东代表诉讼的权利。但在企业进入破产程序后，由于管理人全面接管破产企业的财产和营业事务，在此情况下，管理人应代表破产企业向上述责任方主张损害赔偿，以最大程度的维护破产企业及债权人的权益。因此，上述破产赔偿无非是公司法规定的相关规定在破产程序中的延续而已，与合并破产作为实体意义上的合并，需要合并关联企业的所有资产和负债存在巨大差异。

（四）合并破产与揭开公司面纱[18]

有许多学者认为“实质合并原则是揭开公司面纱理论在关联公司破产中的特殊运用”[19]、“实质合并原则系法人人格否认理论在关联企业破产清算程序中具体运用的特殊原则”[20]，甚至有的学者直接立足于法人人格否认法理的运用来讨论实质合并原则[21]。笔者认为，揭开公司面纱理论与实质合并理论之间在理论基础、适用条件方面有相同之处，但更不能否认的是两者之间存在显著差异，以及实质合并在关联企业破产中特别理论价值。揭开公司面纱适用主体仅限于股东，而实质合并则适用于包括股东在内的关联企业；揭开公司面纱是在坚持法人独立地位的前提下一时一案否定公司人格，而实质合并则是以经济意义角度将关联企业视为整体企业对外承担责任；揭开公司面纱主要为直索股东责任，而实质合并则为保护债权人利益将关联企业的财产合并后统一分配给关联企业所有债权人。因此，实质合并是专适用于关联企业破产的法律制度，在价值目标取向上更符合公平与效率的统一。[22]

另外，需要说明的是关于公司法第二十二条第三款规定的否定法人人格制度与上文中提及的破产赔偿也存在区别，如果存在否定法人人格适用情形的，债权人可以以其名义就其未受偿的债务向股东主张连带赔偿责任，其结果也适用于主张的债权人个案而已。而破产赔偿中系由破产企业出面要求关联方承担损害赔偿，公司获得的损害赔偿归全体债权人享有，这一点与公司法规定的股东代表诉讼是具有同样的法律效果。

因此，本文提及的合并破产系实体意义上的合并，需要合并关联企业之间的所有债权债务，抵消被合并企业之间的债权债务。任何程序意义上的或者仅仅增加某一资产或负债并不构成真正意义上的合并破产，也无法达到合并破产在司法实践中的实际意义。

四、目前我国关联企业破产的立法及司法实践

（一）我国关于关联企业破产的相关立法

1.破产法规定及最高人民法院意见

无论是1986年12月2日颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，还是2007年6月1日颁布实施的《中华人民共和国企业破产法》，均没有涉及关联企业合并破产的直接和具体规定。原因在于我国的破产法立法是以单一企业法人为基础设计的，在坚持法人独立人格及有限责任制度下，关联企业破产问题完全是无需规定，关联企业可以通过单独破产的方式进行解决。这一点在最高人民法院于2002年9月1日施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》规定中得到充分体现，该司法解释第七十九条规定“债务人开办的全资企业，以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务，需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请。”

另外，最高人民法院在对各地法院的批复意见中也是基本持相同观点，如最高人民法院于1995年5月4日对黑龙江省高级人民法院的请示作出的《关于哈尔滨百货采购供应站申请破产一案的复函》（法函[1995]48号），“哈尔滨百货采购供应站（下称百货供应站）在负债累累的情况下，抽出其绝大部分注册资金开办哈尔滨康安批发市场，尔后，申请破产。其做法严重侵害了债权人的利益。虽然该行为未发生在法院受理破产案件前六个月内，但其目的是为了逃避债务，故原则上应根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（七）项的规定，追回百货供应站开办康安批发市场投入的2217.3万元及该场所得的盈利，作为破产财产统一分配。但在具体处理方式上，可采取整体转让康安批发市场或以债权人的债权作为股份，依照我国公司法的规定，组成规范化的公司，以避免康安批发市场与百货供应站同时倒闭。如上述两种具体处理方式均不可行，则可将康安批发市场的现有全部财产及其债务纳入百货供应站破产清偿范围之内。”如山东省高级人民法院向最高人民法院关于山东南极洲集团股份有限公司、山东薛城啤酒厂破产一案的请示：关于认定企业脱壳经营后，脱壳后的新组建的企业破产时，原企业应否一并破产的问题在本案中，山东南极洲集团股份有限公司系由山东薛城啤酒厂脱壳而来。最高人民人民法院对此的答复意见为：企业分立后，新分出的企业被宣告破产，并不必然导致原企业的破产。如原企业对其依法应当承担的新分企业的债务无力清偿，原企业可以根据其自身的债权人的申请进入破产程序。如企业分立被人民法院依法认定为属于以逃债为目的的，原企业可以与新分企业一并破产，以最大限度保护债权人的利益。因此，最高人民法院在坚持单独破产的情况下对关联企业破产进行变通处理，但在变通方式无法处理的情况下，最高人民法院也明确可以进行合并破产。

2.各地高级人民法院的指导意见

相应，各地高级人民法院根据破产法制定的指导性意见对于关联企业破产基本上是持单独破产观点，但由于各地司法实践中已经出现关联企业由于资产混同、债权债务混合等不适宜单独破产的情形，因此，各地法院在坚持单独破产的情况下只能做出无奈或变通的规定。如青海省高级人民法院于2003年8月21日《关于规范审理企业破产案件的实施意见》第五条“申请企业破产时，严禁以任何理由将具有独立法人资格的关联企业或下属企业及其财产列入破产范围连带破产。破产案件必须是“一企一案”，不允许搞“多企一案”。”该规定明确反对关联企业进行连带破产。如广东省高级人民法院2003年9月25日制定的《关于审理破产案件若干问题的指导意见》第七条规定“财产混同的多个关联企业同时向法院申请破产的，法院应责令其先予界定各自财产，然后再向法院申请破产。债权人同时申请财产混同的多个关联企业破产的，法院受理后应由清算组依法界定各个关联企业的财产，不应以财产混同为由合并清算。”其明确反对合并破产，同时针对财产混同的实际情况强行要求债务人或管理人对财产混同做出明确界定，但事实上在关联企业财产混合同情况下，很难通过产权证件及实际占有等证据作出明确或清晰的区分。如江苏省高级人民法院于1998年3月26日制定的《关于审理破产案件若干问题的讨论纪要》第五十条规定“企业为逃避债务，将有效资产投资开办另一企业，然后申请破产的，不论该行为是否发生在法院受理破产案件前六个月内，都要根据《中华人民共和国民法通则》第58条第一款第（七）项的规定，追回被转移资产及其孽息，作为破产财产统一分配。但在具体处理方式上，可采取整体转让新办企业或以债权人的债权作为股份，依照公司法的规定，组成规范化的公司，以避免新办企业同时倒闭或破产。”其对于关联企业破产中经常出现的破产逃债行为提出了具体处理方式，也基本否认关联企业合并破产的做法。只不过对于关联企业单独破产中出现的损害债权人利益的行为规定了变通方法。

因此，我国关于关联企业破产的相关立法来看，关联企业破产均严格执行单独破产，而不能适用合并破产，而仅仅在穷尽一切方法后方可适当使用合并破产。

(二)我国关于关联企业破产的司法实践

正是由于破产法存在关联企业合并破产的立法空白，同时最高人民法院出台关于破产法的司法解释已明确禁止关联企业进行合并破产，因此，我国关于关联企业破产司法实践基本上以单独破产为原则，例如我国影响很大的广东国投公司申请破产案，广东省高级人民法院于1999年1月宣告其破产，广东国投公司破产的同时，其全资子公司广信企业发展有限公司、广东国际租赁公司、深圳国投公司亦因资不抵债提出破产申请。在最高人民法院的指导下，将审理格局定为“一带三”，即一个母公司和三个全资子公司，分别由广东省高级人民法院和广州市中级人民法院、深圳中级人民法院审理，分开开户独立的破产清算程序，而没有将广东国投公司关联企业进行合并清算。[23]

当然，由于司法实践中存在诸多关联企业之间资产混同、债权债务混合等实际情况，各地破产实务中也有许多关联企业合并破产的案例，如广东省佛山南海区法院在审理（2003）南民破字第3号南京汽车工业联营公司南海汽车厂、广东汽车底盘厂破产案中，裁定将两关联企业进行合并清算。[24]如江苏省宜兴市人民法院受理的宜兴市名海铜材有限公司、无锡金坤铜业有限公司破产案件中，考虑到宜兴市名海铜材有限公司、无锡金坤铜业有限公司、无锡坤桥金属有限公司、江阴市金鼎金属材料有限公司、无锡市园坤铜业有限公司系典型的家族企业，均由某自然人实际控制。在实际经营过程中，该五家公司存在着严重的资产混同、管理混同现象，帐目混乱难以界定，且互相提供担保。因此，人民法院受理其中两家公司破产后以上述五家公司存在着资产混同、管理混同为由，裁定追列其他法院辖区的三家公司一并破产，并通知所有债权人申报债权。[25]如江苏省南京中级人民法院受理的利德隆实业有限公司及其子公司利德房地产公司破产案件中，承办法官借鉴了法学原理和美国法中的实体合并原则，创造性认定两公司混同，债权清偿实行同一比例偿付原则，最大限度了维护了债权人的利益。[26]另外，如本文开头提及的的三家关联企业破产中，管理人在债权人会议上提出《破产财产合并、统一清偿方案》，拟对三家企业进行合并审计和评估、并将三家企业的破产财产作为一个整体拟订分配方案，对全部普通债权人按统一清偿率进行清偿。[27]这也是管理人在关联企业合并破产中的一种有益的尝试。

因此，我国的关于关联企业合并破产的司法实践中，更多的当然是单独破产，但另一方面也反映出实践中确实存在关联企业合并破产的需要及主张，各地法院及管理人也做出有利的尝试，但真如有的法官认为，虽然企业集团破产时将各家企业进行合并有诸多好处，例如体现效率和节约破产清算费用等，但是这种做法从本质上来说是不对的，是没有法律依据的。[28]这种立法与司法实践的中矛盾突现，迫切需要我们在立法上能够作出相应反馈，以便统一各地关于关联企业破产实务操作。

五、我国关联企业合并破产的具体适用

由于关联企业破产存在立法与司法实践的严重脱节，作为最高审判机构的最高人民法院提出针对破产法中的疑难复杂问题（包括关联企业破产问题）启动了系统性企业破产法司法解释的制定工作。[29]本文拟结合国外的实质合并原则及实务操作提出我国关联企业合并破产的具体适用意见，以期对最高人民法院作出关联企业破产相关司法解释有所参考。

（一）合并破产的适用规则

在对实质合并原则的具体适用范围上，在最早创立实质合并原则的美国，也曾出现过 “普遍适用说”与“例外适用说”展开激烈争论[30]。就目前而言，美国法院实务上倾向于采纳“例外适用”的实质合并理论。笔者认为，基于我国的公司法、破产法均是以单体企业为基础进行制度设计的，独立法人制度及有限责任制度仍然是民商法律制度的基石，不可轻易否认或改变。且实质合并原则的根本目的及出发点在于维护关联企业各成员全体债权人的整体利益，故适用该原则会造成原来资产较多、支付能力较好的关联企业成员对其债权人清偿率的下降，因此破产实践中适用该原则应当慎重，否则会导致相反的不公平。[31]。因此，在关联企业破产中，可以参照公司法创立的否认法人人格制度的立法目的来确定合并破产制度，即在关联企业破产时以单独破产为原则，以合并破产为例外，只有在符合法定的合并破产条件时，方可由人民法院经审查后裁定关联企业进行合并破产。

（二）合并破产的适用对象

作为关联企业中企业破产时保护债权人利益的方法，实质合并的模式设计与关联企业制度的建立是联系在一起的。因此，合并破产的适用对象应仅限于关联企业法人之间。考虑到我国破产法的适用主体为企业法人，关联自然人以及关联非企业法人不具备法定的破产能力。因此，在破产法未作出修改之前关联自然人以及关联非企业法人不宜作为适用合并破产的适格对象。但如果存在符合破产法及公司法相关规定的话，债务人、管理人甚至债权人可以通过合并资产、破产赔偿等方法追究关联自然人以及关联非企业法人的责任和财产。[32]

此外，笔者认为，合并破产不仅适用于两个以上关联企业同时破产的情形。关联企业破产时不应当从形式意义上去观察是否存在着多个关联企业破产的情形，而是应当从实质意义上去判断拟合并的关联企业作为一个整体是否具备了不能清偿到期债务等破产原因。[33]因此，即使在只有一个关联企业破产的情形，只要符合合并破产的实质条件，即可适用实质合并原则裁定追列其他关联企业一并破产。[34]

（三）合并破产的启动

关联企业合并破产可以分别在申请受理阶段以及审理阶段实现。在申请受理阶段，如依债务人提出要求关联企业合并破产，则需要债务人提供包括关联关系及符合合并破产实质条件的材料。如依债权人提出要求关联企业合并破产的，则需要提出债权人提出包括关联关系及符合合并破产实质条件的初步证据，并由法院在收到申请之日五日内通知拟合并破产的关联企业，并由债务人在收到人民法院的通知之日起七日内提出意见及相关材料。在审理阶段，如管理人在接管债务人后发现需要合并破产的原因时应当向人民法院提出申请，并提供包括关联关系及符合合并破产实质条件的材料，由人民法院审查后作出裁定。

（四）合并破产的实质条件

近年来，美国法院在确定是否进行实体合并时，着重考虑以下几个平衡因素：是否存在混合的财务报告；公司间资产和流动资产的合并程度；各个公司之间的利益统一性和所有权关系；母公司和子公司之间担保或贷款的存在；分别确定单个公司的财产和负债的困难程度；是否存在没有遵守公司正式手续的财产转让；实体合并是否有利于增加企业重整的可能性等等。[35]上述均是法官判决是否进行合并判决的因素，这就赋予法官非常大的自由裁量权。

结合我国的实际情况，为增加实务中的操作性，同时对法官自由裁量权作适当限制也是有必要的，笔者建议在关联企业是否进行合并破产时以“关联企业经济一体化”作为判断标准，同时借鉴中国证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第二节“独立性”规定，作为考量“经济一体化”的具体指标，关联企业如果在“资产”、“人员”、“财务”、“机构”、“业务”等各方面或大部分方面存在相互混合、混同的情况下，人民法院可以裁定关联企业进行合并破产。

（五）合并破产的异议程序

在关联企业中，一家子公司可能为了整个集团的最大利益或仅为了个别姊妹公司的利益而牺牲自己的利益。因此，有必要在特定情况下，将破产的各成员公司的财产与债务合并，形成破产债权，依债权额比例分配于所有债权人，而不细究其破产原因是由那个成员引起，并且去除关联企业之间彼此债权和保证关系，这就是实质合并原则的基本内涵。因此，在关联企业合并破产时必定会引起资产较多、债务较少或者清偿率相对较高某一关联企业的债权人的不满，特别在于关联企业存在保证情形时，关联企业的合并破产必将导致保证效力的消灭，从而使债权人的保证权利受到损害。在“有权利必有救济”的基本理论下，以及考虑到合并破产法律后果的严重性，赋予关联企业债权人或关联企业本身或关联企业股东的异议权是非常有必要的。同时为保证异议权得到充分保护和救济，对于上述裁定应同样赋予破产法第十二条规定的因不服“不予受理裁定”及“驳回申请裁定”上诉权。

（六）合并破产的管辖法院

根据目前《企业破产法》以及最高人民法院的司法解释的规定，关联企业可能因为因住所地不同导致由不同法院管辖。因此，在合并破产中应确立相应的管辖原则，以防止出现管辖上的冲突。笔者认为：可以根据关联企业合并破产的不同启动时间作出相应区分，在申请受理合并破产时，应由受理控股公司住所地的人民法院管辖。在审理阶段提出合并破产时，应由先受理破产的人民法院进行管辖，但如果控股公司住所地的人民法院更有利管辖的，则应通过移送该法院进行管辖。

（七）合并破产的适用程序

在新破产法实施前，关于破产更多的被理解为一个清算企业法人的程序，其直接的法律后果就通过清理资产偿还债务的最终实现企业退出市场。因此，关于关联企业的合并破产也更多的被赋予在破产清算中的积极作用，甚至有人直接提出关联企业破产合并清算，将合并破产定义为合并清算[36]。破产清算固然是破产制度中不可缺少的程序之一，但现代的破产制度中已出现一种积极拯救债务人并促使其复兴的破产和解及破产重整制度，与破产清算相比较，破产和解及破产重整制度是一种积极的破产法律制度，其更多的着眼于维护社会利益的价值目标。这一点在我国新破产法中已有充分体现，我国的破产制度包括破产清算、破产和解、破产重整三个不同但有关联的程序。但是除破产清算外，破产和解、破产重整同样也会碰到“关联企业经济一体化”的问题，其同样需要在关注社会利益的同时保护债权人利益。因此，笔者认为，关联企业的合并破产不应当仅仅适用于破产清算程序中，同样适用于破产和解和破产重整之中，否则破产和解和破产重整无法体现破产法最基本的保护债权人利益的理念，也同样不利于破产和解和破产重整制度的发展。

（八）合并破产的中小股东利益

合并破产由于存在对被合并关联企业的主体资格的否定，需要将上述关联企业的资产、债权、债务统一计算和清偿，必然会涉及被合并关联企业中中小股东的利益问题，特别是被合并的关联企业从个体上并没有存在破产原因，其股东还存在一定利益，其势必会对由于控股股东原因导致被合并破产提出强烈的抗议和反对。在目前的法律制度和法律价值均衡上来看，中小股东和债权人都是民商法律制度中的弱势群体，同样需要更多的关注和保护。但问题是，如果由于控股股东利用控制权导致关联企业被裁定合并破产，中小股东及债权人利益如何平衡？笔者认为，公司法及破产法作为民商法律中两部重要的法律制度，其立法及保护的角度均存在根本性区别，中小股东在利益受损的情况下其可以通过公司法的相关规定行使权利，而当关联企业进入破产程序后其必须服从于债权人利益最大化的原则。另外，中小股东在关联企业破产中并非完全没有过错和责任，因为公司法已经赋予股东享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，在公司运营过程中，如果中小股东没有及时通过其股东权利防止或限制控股股东滥用其控制权，最终导致被裁定合并破产，中小股东是有过错或过失的，债权人利益应优先于中小股东利益。

六、现阶段实现关联企业合并破产的实务操作

根据新破产法的规定，律师事务所可以担任破产企业的管理人，管理人在破产程序中起着非常重要的作用，享有许多重要的职权，同时也承担较重的法律责任。因此，关联企业是否需要合并破产？如何实现合并破产？就成为司法实务特别是律师担任管理人中需要迫切解决的问题。

当然在未有相关司法解释出台或修改破产法之前，操作和实现关联企业合并破产确实存在无法可依的现实。包括笔者在内许多律师会更多的选择以未有法律明确规定而拒绝进行关联企业合并破产的司法实践活动，但是往往又会因关联企业之间存在严重的经济利益一体化，特别是关联企业间债权债务及担保关系错综复杂、资产严重混同无法明确产权等现实问题，管理人工作无法顺利开展或受到债务人债权人严重质疑。因此，考虑以上实际情况以及截止目前已有司法实践，笔者提出现阶段实现关联企业合并破产的实务操作，供参考之用。

（一）遵循原则

1.慎用及法院裁定原则

在没有相关司法解释出台或修改破产法之前，操作和实现关联企业合并破产不可回避的现实是无法可依，因此，律师担任管理人时在一般情况下慎用合并破产方法。如果确实符合合并破产的实质条件及必要性，可以报具体合并方案报管辖法院裁定，并以法院裁定作为启动合并破产的前提。

2.整体债权人利益最大化原则

在关联企业合并破产时必定会引起资产较多、债务较少或者清偿率相对较高某一关联企业的债权人的不满，特别在于关联企业存在保证情形时，关联企业的合并破产必将导致保证效力的消灭，从而使债权人的保证权利受到损害。因此，管理人在操作合并破产时必须服从于关联企业整体债权人利益的价值目标，个别或部分债权人利益应让位整体债权人利益。

3.勤勉尽责，忠实执行职务原则

根据新破产法第二十七条规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。尤其在管理人操作关联企业合并破产时，相对较单独破产涉及的利益主体更广，冲突更多，因此，管理人在提出或操作过程该事宜是更加勤勉尽责，准备充分的材料和证据以说明合并破产的必要性和可行性。

（二）操作思路

1.律师被指定为管理人后，应尽快调查和接管破产企业，特别对于关联企业的主体资格、关联交易、债权债务、资产权属进行重点关注。如确实发现关联企业之间存在经济一体化的严重现象时，应向法院提交关于关联企业合并破产的报告及相关证据材料，报告书应当载明下列事项：A、债务人及关联企业的基本情况，包括主体资格、关联关系、债权债务等等；B、债务人与关联企业存在经济一体化的事实；C、合并破产对于破产程序的顺利进行及整体债权人利益保护的说明；D、进行合并破产的可行性说明；E、其他应当说明的其他事项。

管理人应在提交合并破产报告前书面征询债务人及其主要债权人、关联企业及其主要债权人对于合并破产的意见，并作为相关证据材料提交人民法院；或者建议人民法院在收到合并破产报告后召开听证会，召集债务人及其主要债权人、关联企业及其主要债权人进行合并破产的意见。

2.如果拟合并的关联企业已全部进入破产程序，可以考虑在拟定重整计划、和解计划或者破产财产的变价及分配方案时提出合并破产相应内容，并提交债权人会议讨论，并将会议结果及相关材料报送人民法院，由人民法院根据破产法规定进行裁定认可。

七、尾言

2007年6月1日生效的新破产法确实是一部相对先进和全面的法律，对于完善我国的市场经济法律体系起到不可替代的作用。但是我们也要承认，新破产法仅仅只有136个条款，其不可能覆盖破产实务中的所有问题，特别对于关联企业合并破产问题至今仍然是一个立法空白点。笔者相信国外关于实质合并的立法经验以及司法实务中合并破产的实践经验无疑将推动我国关联企业合并破产制度的建立，因此，笔者作为一名律师同样是司法实践者之一愿意就关联企业合并破产方面作出自己的努力，以期为相关法律制度的建议及律师担任关联企业破产管理人实务操作提供借鉴和参考。

[1]  在本文中，破产企业与债务人、破产人为同一含义，均指进入《企业破产法》规定的破产程序后的企业法人，本文不再区别破产宣告前后对该企业法人的不同称呼。

[2]  侯国跃：《关联企业破产财产统一分配应当慎行》，http://www.jjls.cn/Chinese/news3/news/listall.asp?id=585，2009年3月18日访问

[3]  笔者在担任两家关联企业破产管理人时，在部分债权人以及债务人提出要求将两家关联企业进行合并破产时，由于现实中缺乏关联企业合并破产的相关法律依据，笔者均以法人独立人格及有限责任制度否认对关联企业进行合并破产的可操作性。

[4]  邢立新：《最新企业破产实例与解析》，法律出版社2007年版，第98页。

[5]  江朵：《关联企业破产时的实质合并原则研究》，上海交通大学硕士学位论文，第24页。

[6]  邢立新：《最新企业破产实例与解析》，法律出版社2007年版，第97-98页。

[7]  江朵著：《关联企业破产时的实质合并原则研究》，上海交通大学硕士学位论文，第5页。

[8]  SeePhillip. Blumberg，The lawof Corporate groups，Little Brown & Co Law &Business，May 1985，p.401-402.

[9]   参见邬文辉：《破产法中控制企业从属求偿原则初探》，载www.law-lib.com/LW/lw_view.asp?no=700，于2009年3月15日访问，该文中提及惠州市中级人民法院审理的惠阳南环实业公司破产申请一案，在破产过程中，惠阳南环实业公司的股东深圳南油工贸公司作为债权人申报债权，但许多其他债权人认为深圳南油工贸公司是惠阳南环实业公司的最大债权人，且对南环公司的经营管理操纵过度，并从惠阳南环实业公司获取了巨额的经济利益，认为深圳南油工贸公司不能作为普通债权人参加破产财产的分配。参见田浩《106天审结破产重整大案》，载www.cfcjbj.com.cn/list.asp?Unid=8887，于2009年3月15日访问，该文中提及北京房山区人民法院受理的北京五谷道场食品技术开发有限公司破产重整一案。在破产重整过程中，广大债权人对北京五谷道场食品技术开发有限公司关联方申报的债权意见非常大。为此，管理人对关联方债权进行严格审核，对14家北京五谷道场食品技术开发有限公司关联方的181,923,368元债权未予确认。

[10]  邢立新：《最新企业破产实例与解析》，法律出版社2007年版，第100页。

[11]  具体见浙江省高级人民法院于2007年10月28日颁布实施的《关于资金链断裂引发企业债务重大案件的集中管辖问题的通知》

[12]  见《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条的规定。

[13]  见《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定。

[14]  见《中华人民共和国企业破产法》第三十六条规定。

[15]  见最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十六条规定。

[16]  见《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定。

[17]  见《中华人民共和国公司法》第二十一条规定。

[18]  在本文中，揭开公司面纱、否认法人人格、刺破公司面纱等均为同一含义。

[19]  江朵著：《关联企业破产时的实质合并原则研究》，上海交通大学硕士学位论文，第12页。

[20]  谢唯成、蔡毅《试论关联企业破产合并的若干法律问题》，http://www.wxfy.gov.cn/webpage/fxyt/sfdy/362260.shtml，2009年3月28日访问

[21]  林国著：《关联公司的规制与债权人的保护--立足于法人人格否认法理的运用》http://www.ulccn.com/lryt-tx-14.htm，2009年3月15日访问

[22]  王欣新、蔡文斌：《论关联企业破产之规制》，载《政治与法律》2008 年第9 期，第33页

[23]  邢立新：《最新企业破产实例与解析》，法律出版社2007年版，第96页。

[24]  刘子平：《企业破产清算审判实务若干问题》http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show9_content.asp?id=8269&h_name=thinker816，2009年3月28日访问

[25]  谢唯成、蔡毅《试论关联企业破产合并的若干法律问题》，http://www.wxfy.gov.cn/webpage/fxyt/sfdy/362260.shtml，2009年3月28日访问

[26]  《回首改革开放30年 南京法院经典案件巡礼——之二十(民事篇)》http://www.yfzs.gov.cn/gb/info/QXFZ/FZXW/XXDT/2009-01/05/1057466871.html，2009年3月28日访问

[27]  侯国跃：《关联企业破产财产统一分配应当慎行》，http://www.jjls.cn/Chinese/news3/news/listall.asp?id=585，2009年3月18日访问

[28]  参见上海市高级人民法院民二庭主编《破产案件审理与清算实务》，上海人民出版社2003年版，第99页。

[29]  参见最高人民法院副院长奚晓明：《法院审破产案亟需研究6大新问题》http://news.xinhuanet.com/legal/2008-06/01/content_8293783.htm，2009年3月29日访问

[30]　美国的兰德（Landers）教授与波斯纳（Posner）法官曾就“普遍适用说”与“例外适用说”展开激烈争论。兰德教授深受“企业法”理论影响，认为当母子公司同时破产时，原则上均应适用实质合并原则，仅有两种例外不适用实质合并。其一是当债权人证明其信赖集团内特定子公司的资信而进行了交易，此时若再适用实质合并可能损害债权人的利益；其二是集团内的各子公司确实独立经营，集团并未将各公司整体经营。波斯纳法官则认为，仅在特殊情况下，企业集团追求集团最大利益目的才会造成个别子公司的行为扭曲，因此只有在子公司的债权人因误认子公司具有雄厚资金的假象，为其所误导时，才能例外地适用实质合并。

[31]  谢唯成、蔡毅《试论关联企业破产合并的若干法律问题》，http://www.wxfy.gov.cn/webpage/fxyt/sfdy/362260.shtml，2009年3月28日访问

[32]  具体可参见本文在第三部分“关联企业合并破产与几种说法的区别”中提及的合并资产、破产赔偿的具体描述。

[33]  谢唯成、蔡毅《试论关联企业破产合并的若干法律问题》，http://www.wxfy.gov.cn/webpage/fxyt/sfdy/362260.shtml，2009年3月28日访问

[34]  江苏省宜兴市人民法院受理的宜兴市名海铜材有限公司、无锡金坤铜业有限公司破产案件中已有所涉及，人民法院受理其中两家公司破产后以上述五家公司存在着资产混同、管理混同为由，裁定追列其他法院辖区的三家公司一并破产，并通知所有债权人申报债权。

[35]  See ChristopherK.Grierson:”Shareholder Liability,Consolidation and Pooling”,in Current Issuesin Cross-Border Insolvency and Reorganization,edited by E.Bruce Leonard andChristopher W.Basant,Grahanm&Trotman,London,1994,p217.

[36]  敬志恒：《论关联企业破产合并清算》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43537，2009年4月16日访问

作者：徐伟民